A incidência de duas hipóteses fáticas previstas no mesmo dispositivo não autoriza somá-las na fixação da pena, decide STJ

Vejamos o seguinte caso: o agente praticou homicídio por motivo torpe e mediante dissimulação e recurso que impossibilitou a defesa da vítima, incorrendo, assim, no tipo penal descrito no art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal. Em plenário, foram formulados quesitos separados para as duas últimas circunstâncias (dissimulação e recurso que impossibilitou a defesa da vítima), ambas previstas no inciso IV do art. 121, §2º do CP. Em vista da resposta positiva dos jurados, o juiz presidente do Tribunal utilizou-as, cumulativamente, para majorar a pena na segunda fase  da dosimetria (agravantes).

Ocorre que as ditas qualificadoras estão previstas no mesmo dispositivo legal (art. 121, §2º, IV, do Código Penal), razão para que devam ensejar - ainda que simultaneamente presentes e objeto de quesitação apartada - um só aumento da reprimenda (em qualquer das etapas dosimétricas), sob pena de odioso bis in idem.

Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar recurso da defesa: "A resposta positiva do Conselho de Sentença aos referidos quesitos deveria ensejar o reconhecimento uno da qualificadora contida no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, ainda que não guardem relação de interdependência entre si. Não é correto entender que a 'dissimulação' e o 'outro recurso que dificultou ou tornou a defesa do ofendido' sejam hipóteses de exasperadoras autônomas. Afinal, utilizar o mesmo contexto fático para imputar duplamente a qualificadora viola, frontalmente, a proibição de bis in idem."

Processo: STJ, 6ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.918.273/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07/02/2023 (Informativo 764).