O delito tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 exige contumácia e dolo de apropriação indevida do tributo

O crime de apropriação indébita tributária é tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, nos seguintes termos: "...deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.".

Modificando o entendimento até então vigente, o STF decidiu que o tipo penal em questão exige dolo específico (elemento subjetivo especial do tipo), não se contentando, portanto, com o "dolo genérico". Veja: "o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990” (STF. Plenário. RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 18/12/2019).

Essa guinada foi acompanhada pelo STJ (e.g.: 6ª Turma. HC 675.289-SC, Rel. Min. Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, julgado em 16/11/2021 (Info 718).

Caso concreto: o acusado, na condição de proprietário e administrador da empresa, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de ICMS cobrado de consumidores, locupletando-se ilicitamente mediante este tipo de apropriação de valores e em prejuízo do Estado, conforme declarado pelo sujeito passivo da obrigação nas DIMEs dos meses de março, maio, julho, outubro e dezembro de 2012 e dezembro de 2013.

A conduta acima descrita seria típica pelo seu aspecto formal. Contudo,  é necessária a presença de uma vontade de apropriação fraudulenta dos valores do Fisco para materializar o elemento subjetivo especial do tipo em comento. Esse ânimo manifesta-se pelo ardil de omitir e/ou alterar os valores devidos e se exclui com a devida declaração da espécie tributária junto aos órgãos de administração fiscal. O não pagamento do tributo por seis meses aleatórios não é circunstância suficiente para demonstrar a contumácia nem o dolo de apropriação. Ou seja, não se identifica, em tais condutas, haver sido a sonegação fiscal o recurso usado pelo empresário para financiar a continuidade da atividade em benefício próprio, em detrimento da arrecadação tributária.

Processo: STJ, 6ª Turma. HC 569.856/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 11/10/2022 (Informativo 753).