O fato de os agentes serem flagrados em atividade de traficância em comunidade dominada por facção criminosa não admite, por si só, sua condenação por associação para fins de tráfico.

O art. 35 da Lei de Drogas tipifica a conduta de "associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei", prevendo uma pena de 3 a 10 anos de reclusão e multa.

Interpretando literalmente o texto legal, parte da doutrina e dos tribunais entende que a simples prova do vínculo associativo já admite a imputação do referido delito, ainda que não produzidos elementos de convicção capazes de atestar a estabilidade ou a permanência da associação.

No entanto, prevalece o entendimento de que, à míngua da comprovação desses elementos, o que de fato se verifica é o concurso eventual de agentes (art. 29, CP), apto a ensejar, se for o caso, o agravamento da pena-base aplicada.

Nesse sentido já se firmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (e.g.: STJ, 5ª Turma. HC 434.972/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 26/6/2018), valendo destacar também o enunciado n. 26 da edição 131 da Jurisprudência em Teses: "Para a caracterização do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei. 11.343/2006) é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência".

Em caso concreto analisado pela 6ªTurma, o STJ entendeu que o só fato de os agentes terem sido flagrados em atividades típicas de traficância ilícita de entorpecentes, em comunidade dominada por facção criminosa, não permite condená-los pelo delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, pois, para tanto, faz-se necessário demonstrar a estabilidade e a permanência do vínculo associativo. Descabe, por evidente, presumir tais circunstâncias em seu desfavor, sob pena de menoscabo à regra de tratamento derivada da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF).

Processo: STJ, 6ª Turma. HC 739.951/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 09/08/2022 (Informativo 753).