Se não for possível aplicar a teoria da encampação em mando de segurança, descaberá intimar o autor para emendar a inicial na forma dos arts. 338 e 339 do CPC

Consiste o mandado de segurança no remédio constitucional apto a proteger direito líquido e certo violado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de função pública, atendidas as demais exigências legais e constitucionais. Sua previsão consta do art. 5º, LXIX, da CRFB, e sua regulamentação é dada pela Lei nº 12.016/2009.

De acordo com o art. 6º da referida Lei, a petição inicial do mandamus deverá indicar a autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra ou a qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. De modo a suavizar, contudo, o rigor desta exigência formal, doutrina e jurisprudência conceberam a "teoria da encampação", por meio da qual seria possível sanar a indicação errônea do legitimado passivo e, assim, proceder à análise de mérito.

Seus requisitos foram fixados pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do RMS 12.779/DF (1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, j. 13/02/2008), cujos termos restaram consagrados no verbete nº 628 da súmula do mesmo tribunal, a saber: "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal."

Apesar de a letra “c” do enunciado sumular falar apenas em Constituição Federal, podemos encontrar inúmeros julgados do STJ afirmando que a teoria da encampação também não se aplica caso implique em mudança das regras de competência definidas na Constituição Estadual. Ex: o autor impetrou, no TJ, mandado de segurança contra o Secretário de Estado de Educação; ocorre que o ato foi praticado por um diretor de departamento pedagógico (que é julgado em 1a instância); logo, mesmo que o Secretário defenda o ato nas informações do MS, ainda assim o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito (nesse sentido: STJ, 1ª Turma. AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 23/08/2018).

Logo, caso seja inviável aplicar a teoria da encampação - ante a alteração da competência jurisdicional estabelecida na Constituição Federal ou Estadual -, descaberá intimar o autor para emendar a petição inicial na forma dos arts. 338 e 339 do CPC/15, na esteira da jurisprudência superior (v.g.: STJ, 1ª Turma. AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 21/03/2019).

Processo: STJ, 2ª Turma. REsp 1.954.451/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 14/02/2023 (Informativo 764).